随着法治社会的发展，现在大部分企业老板都知道公司的钱跟个人的钱不能混为一谈，不得私自挪用公司财产，那么作为公司股东可以向公司借钱吗？答案是可以借，但要看怎么借。我国法律不禁止公司向股东个人提供借款，合法的借贷关系也受法律保护，但是不符合法定程序，不具有“借款”实质条件的“借”，可能构成违法甚至犯罪。

　　例如下面两个案例就是因为借钱的方式不对，导致自己涉嫌犯罪。案

　　例一，A公司股东吴某以公司项目需要保证金为名，以办理借款手续的方式从公司“借走”三百余万元。但吴某获取上述款项后并未用于公司保证金项目而是用于自己个人另一项建设项目，被司法机关判决构成挪用资金罪，判处有期徒刑二年。

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　　例二，郭某是B公司的大股东及实际控制人，在未办理任何借款手续的情况下，安排公司财务人员将部分公司资金转入其个人账户三百余万元，用于日常开支。后被他人举报并被判定构成挪用资金罪。

　　看完上面的案例是不是在想，难道借自己公司的钱也犯法？这种困惑极具普遍性。要理解这一点，应了解公司的法律性质及意义。公司法意义上的两大类公司，即有限责任公司和股份公司，均为拟制人（法人）。股东向公司出资后，该部分出资及其形成的权益均为公司所享有，股东不能直接占有、使用公司资产，只能依据股权享受股利。既然公司的钱不等同于是股东的钱，那么股东向公司“借”钱就必须履行、满足一定的程序和条件。上述两个案例中的股东，均是未依照公司规定办理相关借款手续而身陷囹圄。

　　那么问题来了，股东向公司借款有哪些常见雷区，又该如何避免雷区？

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　　常见雷区：

　　（一）借款股东可能对公司债务承担连带责任。

　　公司和股东均为相对独立的法律主体，财产不得混同，股东不得以借款形式随意侵占公司资产，损害公司、债权人、其他股东的合法权益，否则根据我国《公司法》第二十条“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”及第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”之规定，如果股东以借款的方式滥用公司法人的独立地位和股东有限责任，虚构债权债务关系，逃避债务，或者一人公司以借款的方式频繁与公司进行交易，不能证明自己的财产独立于公司财产，为保障债权人的利益，将刺破公司面纱，法人人格否认，借款股东将对公司债务承担连带法律责任。

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　　（二）可能构成抽逃资金

　　公司股东为规避法律法规的规定，以借款方式抽回其出资的，则按抽逃出资行为处理。根据《最高人民法院关于适用<公司法>若干问题的规定(三)》(法释[2011]3号)第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，法院应予支持……（2）通过虚构债权债务关系将其出资转出。”

　　结合《公司法》的相关规定，以借款为由抽逃出资面临多种法律责任：

　　民事责任方面，该股东需要向公司返还出资本息；对于公司债权人，该股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；如果涉及破产程序，管理人享有对股东抽逃出资予以追收的权利。

　　在行政责任上该股东将面临所抽逃出资金额百分之五以上、百分之十五以下的罚款。

　　在刑事责任方面，如果是依法实行注册资本实缴登记制的公司则构成抽逃资金罪。

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　　（三）借款股东可能会被计征个人所得税

　　根据《财政部、国家税务总局关于规范个人投资者个人所得税征收管理的通知》第二条：“纳税年度内个人投资者从其投资企业（个人独资企业、合伙企业除外）借款，在该纳税年度终了后既不归还，又未用于企业生产经营的，其未归还的借款可视为企业对个人投资者的红利分配，依照‘利息、股息、红利’所得项目计征个人所得税。”故，借款股东在一定条件下面临着被征税风险。

　　（四）借款股东的借款行为可能触犯刑法，构成挪用资金罪或职务侵占罪

　　在公司的实际经营过程中，一些股东往往会利用其职务上的便利，将单位资金作为资本进行牟取利润的活动：比如进行项目投资；或者擅自挪用公司资金用于赌博、行贿、走私等非法活动；或者其主观目的是向公司借款，但并未按照相关程序，也没有签订借款合同，后长时间未归还。这些行为均有可能触犯我国《刑法》第二百七十一条“职务侵占罪”及第二百七十二条“挪用资金罪”之规定，构成犯罪。借款股东明知是单位的资金而非法占有、使用，可以根据其责任形式的不同，进行定罪处罚——如果是暂时占有、使用单位资金的故意，则构成挪用资金罪；如果行为人具有不法所有的目的，则成立职务侵占罪。

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　　如何避免雷区：

　　1. 股份公司原则上不得向股东提供借款。由于股份有限公司以资合性为主，故法律对股东借款做出了明确的规定。根据《公司法》一百一十六条的规定：“公司不得直接或者通过子公司向公司董事、监事、高级管理人员提供借款。”对这条有两个层面的理解，一是如果公司股东担任股份公司的董、监、高，则禁止公司向该股东提供借款。二是股东并非股份公司的董、监、高，股东能否向公司借款法律没有明确规定，实践中一般参照有限责任公司的做法——有公司章程约定的依章程约定。

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　　2、股东向公司借款需要严格按照公司章程的规定，经过股东大会或者董事会的同意。我国《公司法》第一百四十九条规定：“董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。”故，股东向公司借款须订立借款合同，依照法律规定且不得违反公司章程，并经过股东大会的同意。

　　3、需要签订合法有效的借款合同。股东向公司借款，双方之间形成借贷关系，受《合同法》及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》等法律调整，股东在借款时最好严格按照公司的程序性规定，就借款内容、借款用途、借款期限及借款本金利息、担保条件等进行明确约定。同时，新三板企业和上市公司还应当按照相关规定履行相应的披露义务。

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　　综上所述，股东向公司借款，一方面应当严格依照《公司法》和公司章程规定的企业内部决议程序进行决议，借款的股东应当按照内部决议规则进行回避；另一方面，股东应与公司签订合法有效的借款合同。且在签订的借款协议中应该明确借款期限、借款本金、借款利息和还款计划、担保条件、借款用途等内容。
 

撰稿：冯  昱
类型：C 类稿
编辑：侯学飞
审稿：张主编
法务：刘东晓