【案情简介】

　　2015年5月5日，被告人田某甲伙同朱某在孝昌县小河镇金盛产业园租赁厂房和办公房共2832平方米，成立湖北某体育设备有限公司。商议由田某甲的姐姐田某乙挂名任法人，由田某乙和李某为挂名股东，实际股东为朱军明和田某甲；公司主要销售组装的橡胶颗粒生产机械设备及回收、销售橡胶颗粒。公司成立后，2015年6月，朱某电话联系北京从事电视广告中介业务的林景，制作该公司广告宣传片，并安排公司员工付某（男，1971年出生，湖北省安陆市人）到北京以该公司总经理的身份，按照朱军明、田某甲授意参与录制宣传片，在宣传片中故意夸大产品性能、质量、产量虚假承诺回收、利润、售后服务等，将宣传片先后在四川卫视、山东卫视、中央教育频道等电视台播出，同时，朱某又让付某联系孝感广告商艾华侨，设计制作该公司网站和宣传册，称该公司是“与国营武汉供销总社合作，集研发、生产、销售为一体的体育设备有限公司，公司占地132000平方米，是华中最大的体育设备有限公司，产品远销东南亚及中东国家”。夸大产品质量、性能等。该宣传片与事实严重不符，欺骗和误导消费者，致使全国各地34明受害人看到电视后前来洽谈业务，货值高达601.28万元，造成田某丙（山东济南人）、王廷能（云南宣威人）、齐桂林（河北邢台人）、郭超（河北沧州人）等34名购买机械设备的人受损失。同时造成客户赵龙（四川宜宾人）雇请的工人李福荣九级伤残、赵仕刚（四川梓潼人）雇请的工人罗涛八级伤残。导致上述受害人赴省、赴京上访，造成恶劣社会影响。

　　【法院裁判结果】

　　被告人田某甲作为湖北某体育设备有限公司的实际股东，违反国家规定，利用广告对商品和服务作虚假宣传，情节严重，其行为已构成虚假广告罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。被告人田某甲犯罪后主动到案，如实供述自己的犯罪事实，属于自首，具有法定的从轻、减轻处罚情节；其辩护人有关上述情节的辩护意见与事实相符，本院予以采纳；其辩护人辩称被告人田某甲属于从犯的辩护意见，经查：被告人田某甲是以其技术（懂机械设备，经同案犯朱军明邀约）在湖北某体育设备有限公司入股，在该公司盈利分红后才将20万元的股金补齐（占百分之二十五的股份），其实际职务是中美通达公司的经理（即机械设备供货商）。湖北某公司在制作广告宣传片的过程中，由朱某和付某请人制作并在互联网上发布，然后在各电视台播放，被告人田某甲虽然知情，但没有参与该虚假广告策划、制作及发布等环节，在该犯罪过程中起次要作用，依法应当认定为从犯，对该辩护意见本院予以采纳；对于造成损失的辩护意见因不影响本案的定罪量刑，本院不予认定。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十二条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一款之规定，判决如下：被告人田某甲犯虚假广告罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。并处罚金人民币20000元

　　【冠领律师分析】

　　我国《刑法》第二百二十二条 虚假广告罪规定：广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

　　本罪构成要件

　　客体要件

　　本罪侵犯的客体是社会主义市场经济条件下商品正当的交易活动和竞争活动。根据中国《反不正当竞争法》第二条规定，商品经营者在市场交易中，遵循自愿、平等、诚实信用原则的正当活动是受法律保护的。《广告法》第5条[1]规定，广告主、广告经营者、广告发布者应当遵循公平、诚实信用的原则。广告是商品经济的产物。当前在社会主义市场经济条件下，广告作为传播信息、指导消费、促进销售的工具，作为商品生产者与销售者联系消费者的纽带，在现代经济生活中发挥着不可低估的作用。然而随着广告业突飞猛进的发展，虚假广告却纷纷粉墨登场，严重干扰了国家对广告的管理秩序，侵犯其他商品生产者、经营者和消费者的利益。为了保障广告事业的健康发展，发挥推动社会主义经济的发展的作用，1987年12月1日国务院颁发了《广告管理条例》、1988年1月9日国家工商行政管理局发布了《广告管理条例施行细则》，1993年9月2日全国人大常委会通过并颁布了《中华人民共和国反不正当竞争法》，1994年10月27日全国人大常委会又通过了《中华人民共和国广告法》。这些法律法规对中国广告市场的管理秩序起到了规范作用。而虚假广告的行为正是侵犯了法律所保护的商品交易的正当活动的社会关系。为了保障公平竞争，保护商品经营者和消费者的合法权益，就必须运用刑罚制裁虚假广告的行为。

　　客观要件

　　国家规定

　　本罪在客观方面表现为广告主、广告经营者和广告发布者，实施了情节严重的虚假广告行为。构成本罪在客观方面的前提条件必须是违反国家规定（即广告管理法规）的行为。广告管理法规主要指：国务院于1987年10月26日发布的《广告管理条例》、1988年1月9日国家工商管理局发布的《广告管理条例实施细则》，以及1993年9月2日人大常委会通过、同年12月1日实施的《反不正当竞争法》以及1994年10月27日通过、1995年2月1日起施行的《中华人民共和国广告法》等。没有触犯广告管理法规或者触犯广告管理法规，但行为情节尚不属严重，其行为则不构成本罪。客观方面主要表现

　　虚假广告罪的行为往客观方面的主要表现是利用广告作虚假宣传。所谓利用广告作虚假宣传，是指所利用的广告中具有虚假的不真实的内容，对商品的性能、质量、用途、价格、有效期限、产地、生产者、售后服务、附带赠品的允诺等以及对服务的内容形式、质量、价格、允诺等作不符合事实真相的宣传，以假充真，以无冒有。具体如商品或服务的质量、技术达不到广告所宣传的质量、技术标准，以假充真，以劣冒优；不具有广告所宣传的功能，如讲有保健功能，实际没有，讲能治病却不能治病等；购买品或支付服务报酬与所宣传的价格、报酬不符，说价廉物美，实质价格高昂；故意夸大产品或服务的影响，如产品本只在省内销却说已享誉全球，产品本卖不出去严重滞销，却说供不应求，深得消费者喜爱等；伪造宣传商品或服务的质量、功能等内容所凭借的他人言论、证据如数据、统计资料、文摘、引用语、调查结果、获奖证明等；所宣传的商品或服务不存在；等等。就行为方式而言，也是多种多样，如广告主伪造有关文件，虚假广告内容，提供不真实、不合法、没有效力的能够确认广告内容真实性的证明，唆使广告经营者作虚假设计、制作，指使广告发布者作虚假发布或以高价发插刊广告等。广告经营者明知他人要求制作、设计的广告内容虚假仍然制作、设计，或不查验有关证明文件、核实广告内容。广告发布者违反有关规定，不认真核实内容的真实性或明知内容虚假仍决意发布。既可以通过电影、电视、广播、报纸、刊物等向社会广为散布，让不特定公众知悉其内容；也可以采取树立广告牌、横挂广告横幅，树立广告立体图案，书写广告语，散布广告传单等各种各样的方式，只要能使不特定的多人知道其所宣传的内容，不论其形式如何，都可以本罪的发布广告行为论处。

　　严重性

　　本罪属情节犯，其不仅要求具有违反国家规定，利用虚假广告对商品或服务作虚假宣传的行为，而且还必须达到情节严重的程度才能构成本罪。所谓情节严重，主要是指多次实施虚假广告行为的；为多人实施虚假广告行为的；虚假广告，违法所得数额较大的；致使多人受骗上当的；造成恶劣影响的；相信广告宣传的内容而接受所宣传的商品、服务，致使生产、经营、生活等造成严重损失或受阻的；导致人身身亡的严重后果的；等等。

　　主体要件

　　本罪的主体为特殊主体，即广告主、广告经营者和广告发布者。所谓广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告，所谓广告主，是指为推销商品或者提供服务，自主或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人。所谓广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。所谓广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。

　　本罪主体既可以是达到刑事责任年龄具备刑事责任能力的自然人，也可以是单位。单位犯本罪的实行两罚制，对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他责任人员，依本条规定追究刑事责任。

　　主观要件

　　本罪在主观方面只能是故意，而不能是过失。从广告主方面看，明知自己的虚假广告行为违反了广告管理法规规定的广告内容的真实性，从而积极实施了这种行为，作引人误解的虚假宣传，欺骗用户和消费者，以达到牟取巨额非法利益的目的。从广告经营者看，构成虚假广告罪，既可以是直接故意，又可以是间接故意。例如《反不正当竞争法》第24条第2款规定：广告经营者在明知或应知的情况下代理、设计、制作、发布企业假广告，这里在明知的情况下所实施的代理、设计、制作、发布虚假广告严重的行为则构成直接故意犯罪。在应知的情况下实施的代理、设计、制作、发布虚假广告情节严重的行为则可能构成间接故意犯罪，因为所谓应知和明知不同，它是法律规定的一种推理当事人的应当知道，即根据当事人已知的某些事由推出应当知道的结论。在此情况下当事人的心理态度一般是放任，而不是希望，所以属间接故意犯罪。从广告发布者看，构成虚假广告罪，也是既可以是直接故意，也可以是间接故意。依《广告法》第7条之规定，广告发布者不得发布内容不实或者证明文件不全的广告，其应根据法律、行政法规的规定查验有关证明文件，核实广告内容，广告发布者在不查验有关证明文件等情况下发布虚假广告，为间接故意，广告发布者亦有在直接故意的心态的支配下发布虚假广告的。