甘心只当幕后“老板”的原因有很多，可能是因为法律法规上有限制，或者公务员等身份的不合适，又可能是其他的一些“不可告人的小秘密”……

　　无论是什么原因，今天我们着重看一下，在代持协议合法有效的前提下，是什么“天坑”能阻挠幕后“老板”走向幕前、收获公司股东的身份。

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　　一、代持协议有效，但是协议约定的股权代持关系不一定成立

　　我国《合同法》规定，依法成立的合同，自成立时生效。如果双方签署的代持协议，不存在《合同法》第五十二条规定之合同无效的情形，代持协议则有效，可见协议生效的门槛并不高。

　　然而，代持协议中“幕后老板”一方，是否构成是公司的实际出资人、隐名股东，从而能够享有投资权益？则需要进一步判断。

　　李某等诉上海某国有资产评估有限公司等股东资格确认纠纷案（上海市第一中级人民法院（2015）沪一中民四（商）终字第130号）民事判决书中，上海市一中院认为：

　　“实际投资人如要主张所涉股权项下权益，其与名义股东签有代持合同或有证据证明存在代持约定是前提条件，但是其实际履行了出资义务为必要条件。”

　　由此可见，股权代持关系的设立、投资权益的归属，不能仅靠一纸协议约定，“幕后老板”是否履行了出资义务，更是认定的关键。

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　　二、代持协议的“天坑”：对出资的事情一字不提

　　实践中的代持协议，内容的核心都在强调名义股东应当代为行使的股东权利和相关的限制性义务，比如根据隐名股东的要求行使表决同意权、获得分红并及时支付给隐名股东、不得擅自转让股权或设置权利负担等，而对于出资的条款却约定不够明确，有的甚至只字不提。

　　最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（以下简称“公司法解释三”）第二十四条第二款规定，实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。

　　为了证明隐名股东履行了对公司的出资义务，应当留存其向名义股东支付并注明是代持股权出资款的相关凭证，并且要求名义股东在代持协议中或另行出具书面确认这一事实。在认缴出资制的情况下，应当至少在代持协议中明确约定隐名股东对公司出资的意思表示，以及对认缴出资义务的承担、履行方式等。

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　　三、取得投资权益≠取得股权

　　首先，《公司法解释》第二十四条第二款的规定，是针对“投资权益”的归属争议而言，该规定中的投资权益是指财产性股东权利，而非人身性股东权利，也就是说，即使能够证明隐名股东实际履行了出资义务，其可以相应地主张对股权的财产性权利，却不能直接主张其对股权的人身性权利；而就其能够主张的财产性权利来说，根据代持协议作为合同的相对性，也只能依据协议向名义股东主张，在未经公司和其他股东书面确认时，不能直接向公司主张权利。

　　其次，《公司法解释三》第二十四条第三款明确规定，实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。我国《公司法》第七十一条第二款亦有规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。

　　因此，取得了隐名股东身份的“幕后老板”如果想成为真正的股东，还需要公司半数以上的股东作以明确意思表示或者以其行为推定，同意隐名股东成为公司的登记在册股东。

　　一纸代持协议并没有它看起来那么“牢靠”，为了不使自己拿到的仅是虚头巴脑的“幕后老板”称谓而无从收获权益、走向幕前，请务必事先厘清与约定明晰关于对公司出资义务的履行、日后如何操作成为显名股东等一系列问题，未雨绸缪总是没错的。
 

撰稿：陈淑红
类型：C 类稿
编辑：侯学飞
审稿：张主编
法务：刘东晓